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IPO中外商投资企业改制为股份有限公司的问题

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外商投资企业改制为股份有限公司——企业上市前改制重组 利用和吸引外商投资是我国对外开放的基本国策。 改革开放以来, 外商投资企业得到了 快速的发展,截至 2007 年底,外商投资企业的数量突破 60 万家,在我国国民经济中起着越 来越重要的作用,已经成为中国经济重要的组成部分。*几年来,不少外商投资企业立足国 内市场,寻求长远发展,并迫切希望到境内证券市场发行上市。国内证券市场经过十多年的 发展,市场规模和市场主体不断扩大,市场结构和运行机制不断完善,接纳更多的外商投资 企业规范、 有序地进入市场发行上市股票的条件日渐成熟。 但外资企业改为股份有限公司是 进入证券市场的第一道门槛,改制是否规范直接影响上市的进程。 (一)外商投资企业的类型与特点 外商投资企业是指外国企业、 外国经济组织、 外国自然人依照中国的法律程序参与投资 设立,能够独立承担民事责任,实行独立经济核算、自负盈亏的中国企业法人经济实体。外 商投资企业根据资金投资方式、收益分配方式、分担风险方式、经营管理方式、承担责任方 式、清算方式的不同又分为中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资经营企业,也就是 人们常称的“三资”企业。这三种企业虽然出资形式不同,但它们有共同的基本特征:都是 依照中国的法律程序而设立的企业, 其法律地位都是中国企业法人, 都是能够独立承担民事 责任的经济实体,开办企业的资金中都有外国资金。中外合资经营企业、中外合作经营企业 与外资企业的主要区别就是外资企业是由外国企业、外国经济组织、外国自然人自己投资, 自己经营,自己获得利润,自己承担风险;而中外合资经营企业、中外合作经营企业却是外 国企业、外国经济组织、外国个人与中国企业、中国经济组织共同投资,共同经营,共同享 受收益承担风险的企业。 1.中外合资经营企业 中外合资经营企业是指外国公司、企业和其他经济组织或个人,按照*等互利的原则, 经中国政府批准,在中国境内同中国的公司、企业或其他经济组织共同举办合营企业。合营 企业的组织形式为有限责任公司。 中外合资经营企业实际*凑沼邢拊鹑喂镜奶氐悖 由中 外合营者共同投资设立, 各方按出资比例分享利润和分担风险及亏损, 以出资为限对企业承 担有限责任。在合营企业的注册资本中,外国合营者的投资比例一般不低于 25%,中外合 营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。合营各方可用货币出资,也可用建筑物、厂 房、机器设备或其他物料、知识产权等作价出资。中外合资经营企业的管理形式为董事会领 导下的总经理负责制,董事会是企业的最高权力机构,董事会根据*等互利的原则,独立自 主地决定企业的一切重大问题。 合营企业的合营期限, 按不同行业、 不同情况作不同的约定。 中外合资经营企业的中方投资者应该是中国境内依法设立的公司, 包括在境内设立的外商投 资公司,而自然人不能作为投资者。但自 2008 年 9 月,因外国投资者并购境内企业导致变 更为中外合资企业,如果境内企业有自然人股东,那么,中外合资企业可以保留中方自然人 身份。

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2.中外合作经营企业 中外合作经营企业是指外国的企业和其他经济组织或者个人按照*等互利的原则, 同中 国的企业或者其他经济组织在中国境内设立的, 依照共同签订的合作经营合同, 共同举办的 中外合作经营企业。合作企业是属契约式,中外各方的投资一般不折算成出资比例,企业的 利润也不按出资比例分配, 而是按照合作企业合同确定投资方式、 收益分配及经营管理的方 式。中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权及知识产权等。 合作企业可以依法取得中国法人资格的, 其组织形式为有限责任公司, 也可以不具有独立法 人资格。具有法人资格的中外合作经营企业,其权力机构是董事会;不具有法人资格的中外 合作经营企业, 其权力机构通常为联合管理机构。 企业实行董事会或者联合管理机构领导下 的总经理负责制, 合作企业的中方应该是在中国境内依法设立的公司, 包括在境内设立的外 商投资公司。 3.外资企业 外资企业即外商独资经营企业, 是指依照中国有关法律在中国境内设立的, 全部资本由 外国公司、 其他经济组织或个人投资的企业, 不包括外国的公司和其他经济组织在中国境内 的分支机构。 外商独资经营企业的组织形式通常采用有限责任公司。 外资企业符合法人条件 的,依法取得中国法人资格。外商投资者在中国境内的投资、获得的利润和其他合法权益, 受中国法律的保护。外资企业按批准的章程进行经营活动,不受干预。 (二)公司成为外商投资股份有限公司的几种方式 1.新设立外商投资股份有限公司 新设立外商投资股份有限公司有发起设立和募集设立两种。 以发起方式设立的公司, 按 照《公司法》对发起人要求,应有 2 人以上 200 人以下作为发起人,其中至少有一个发起人 应为外国股东,由发起人认购公司的全部股份。以募集方式设立的公司,除应符合上述条件 外, 其中至少有一个发起人还应有募集股份前 3 年连续盈利的记录, 该发起人为中国股东时, 应提供其* 3 年经过中国注册会计师审计的财务会计报告; 该发起人为外国股东时, 应提供 该外国股东居住所在地注册会计师审计的财务报告。 但无论是发起设立还是募集设立, 其注 册资本最低限额为人民币 3 000 万元(实收股本),其中外国股东购买并持有的股份不低于 公司注册资本的 25%。在股份公司设立批准证书签发之日起 90 日内,发起人应一次缴足其 认购的股份。发起人在公司发行的股份缴足之前应承担连带认缴责任。公司不能设立时,发 起人为设立行为所发生的费用和债务负连带责任。 2.变更为外商投资股份有限公司 已设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业等外商投资企业,如果变更 为外商投资股份有限公司的, 应有最*连续 3 年的盈利记录, 由原外商投资企业的投资者作

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为公司的发起人(或与其他发起人)签订设立公司的协议、章程,报原外商投资企业所在地 的审批机关初审同意后,根据注册资本大小报相应的商务部门审核。 3.内资企业转变为外商投资股份有限公司 已设立的国有企业、 集体所有制企业如申请转变为外商投资股份有限公司的, 外国股东 以可自由兑换的外币购买并持有该企业的股份应占该企业注册资本的 25%以上,另外,原 营业时间超过 5 年、 有最*连续 3 年的盈利记录, 企业的经营范围符合外商投资企业产业 政策。由中外股东作为发起人签署设立公司的协议、章程,报企业所在地审批机关初审同意 后转报给商务部审批,并提交如下材料:原企业资产评估报告,设立公司的申请书,可行性 研究报告,发起人协议,公司章程,原企业的营业执照、最*连续 3 年的资产负债表,发起 人的资信证明,其他必要的文件。申请经商务部批准后,发起人应自批准证书签发并缴足其 认购的股本金后向公司登记机关办理变更登记手续。 4.非上市股份有限公司申请转变为外商投资股份有限公司 内资股份有限公司可通过增资扩股引入外资股东, 转变为外商投资股份有限公司。 原股 份公司也应该至少经营 5 年, 连续 3 年盈利, 外国股东以可自由兑换的外币购买并持有该股 份的有限公司的股份占公司注册资本的 25%以上;股份有限公司的经营范围符合外商投资 企业产业政策。 5.上市的股份有限公司转变为外商投资股份有限公司 股份有限公司通过向社会公开发行人民币特种股票(B股);通过增资扩股或转股发行 外国股东持有的股份或通过境外直接上市方式发行外资股,转变为外商投资股份有限公司。 以上五种方式是公司成为外商投资股份有限公司的途径, 无论采用何种方式, 设立外商投资 股份有限公司需要满足以下几个基本条件:设立后注册资本不低于人民币 3 000 万元,外国 股东持有的股份不低于 25%,经营范围符合我国外商投资企业产业政策。 虽然公司通过以上五种方式可以成为外商投资股份有限公司, 但从上市前改制重组的角 度考虑,本章主要是讨论变更为外商投资股份有限公司,即已设立的中外合资经营企业、中 外合作经营企业、外资企业整体变更为外商投资股份公司的情况。 (三)外商投资企业在重组时应考虑的主要因素 1.股权比例设置 根据中国证监会的有关要求, 为防止一股独大给公司治理结构带来负面影响, 使拟上市 公司建立合理制衡的股权结构, 单个发起人直接或间接占拟上市公司总股本的比例一般不要 超过 70%。因此,外商独资企业在重组时至少 30%的股权要由其他发起人股东持有。

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2.发起人的资格 一般情况下,外商投资股份有限公司的中方发起人不得为自然人。自 2008 年 9 月商务 部的有关文件规定: 如中方自然人原属于境内内资公司的股东, 因外国投资者并购境内公司 的原因导致中方自然人成为中外合资经营企业的中方投资者的, 该中方投资者的股东身份可 以保留,但应该经相应批准股份公司设立的商务部门同意。 外商投资股份有限公司中外国股东可以是“外国的公司、 企业和其他经济组织或个人”, 包括国外有限合伙制企业以及其他非公司性质的组织。 中方股东可以是中方公司、 其他经济 组织,但不含自然人。所以,当拟上市公司设置股权激励时,高管人员不能直接作为公司的 股东,只能采用间接持股的形式。 拟上市公司如引入供应商、 客户等作为发起人股东, 基于尽量减少发生关联交易的原则, 建议该发起人的持股比例应保持在 5%以内。 3.关于“虚拟外资股东”的退出 这里讲的“虚拟外资股东”是指实际控制人仍为中方股东, 为了使公司成为外资企业而 设立的“虚拟外资股东”,代持中方股份。在前些年,由于我们的税收政策分为内资企业与 外资企业,外资企业在税收上可以享受“两免三减半”的政策。因此,许多民营企业为了得 到这项政策,设置了“虚拟外资股东”。上市发行时要求发行人的股权清晰,实际控制人支 配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。 为了能实现顺利上市, 重组时必须解决这 个股权“隐患”, 那么如何有效解决呢?“虚拟外资股东”在重组时应该退出。 但外资企业 的股权重组与内资企业相比有许多特殊性,如果外资企业成立不足 10 年,重组中若外资性 质发生变化, 以前“两免三减半”的税收优惠还要退回, 对企业来说得不偿失。 因此, 在“虚 拟外资股东”退出的同时,应该有其他外资股东收购这部分股份。 4.关于资产的完整性与独立性 企业独立经营能力是公开发行股票的最基本的条件,也是企业能保持盈利的重要因素。 根据《首次公开发行股票并上市管理办法》及相关规定,拟上市公司要合法拥有与生产经营 有关的经营性资产,如土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使 用权,土地以出让形式或者以长期租赁的形式获得,商标和专利应该本公司独自具有,不能 与其他企业共同使用。 企业应具有独立的原料采购和产品销售系统, 非生产型企业应当具备 与经营有关的业务体系及相关资产。 另外,拟上市公司的控股股东,其在境外可能会有与境内公司相同或者相似的业务,拟 上市企业与其控股股东、其他关联企业之间不可避免地存在大量的关联交易。因此,怎样建 立起拟上市公司相对独立、完整的产供销体系,保证其有直接面向市场独立经营的能力,要 避免拟上市公司与其控股股东以及关联企业之间的同业竞争, 这一点是外资企业改制重组中

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将会遇到的难点。 如果存在同业竞争问题, 可以考虑以吸收合并或其他方式置入拟上市公司, 或者以股权收购、清算注销等方式予以解决。 5.关于上市后外资股的比例 上市发行股票后,其外资股占总股本的比例不低于 10%; 境内上市发行股票后外资比例 低于总股本 25%的,应缴回外商投资企业的批准证书,并按规定办理有关变更手续。 6.关于外商投资企业改制为股份公司的审批部门及权限 过去外商投资企业改制为股份公司,一直由外经贸部审批,2003 年后由商务部审批。 2008 年以来,商务部加大了外商投资企业设立及变更事项行政许可事项的下放力度,将审 批权陆续下放省级商务主管部门和国家级经济技术开发区。 依据 《外商投资准入管理指引手 册》(2008 年版)审核权限如下: (1)省级商务管理部门 注册资本折合 1 亿美元以下鼓励类、允许类及注册资本折合 5 000 万美元以下限制类的 (公司转制按照评估后的净资产计算)企业设立(含增资)、变更由省级商务部门审核。 (2)商务部 注册资本折合 1 亿美元以上鼓励类、允许类及注册资本折合 5 000 万美元以上限制类的 (公司转制按照评估后的净资产计算)企业设立(含增资)、变更由省级商务部门上报商务 部审核。 (四)外商投资企业整体变更为股份有限公司的程序 除可不采取有限责任公司制的中外合作企业外, 其他外资企业都采取有限责任公司的形 式,可依据《公司法》的有关规定以发起设立或者整体变更设立的方式,改制为股份有限公 司。 外商投资股份有限公司是指将公司全部资本划分成等额股份, 股东以其所认购的股份对 公司承担责任,公司以全部财产对公司债务承担责任,中外股东共同持有公司股份,外国股 东购买并持有的股份占公司注册资本 25%以上的企业法人。外商投资企业如果在国内证券 市场上市发行股票,首先应将公司改制为股份有限公司。因此,这里主要阐述外商投资企业 整体变更为股份有限公司。 中外合资经营企业、 外资企业和具有法人资格的中外合作经营企业若其组织形式为有限 责任公司,并按照《公司法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》和《关于设立外商投 资股份有限公司若干问题的暂行规定》 的规定, 按原公司账面审计的净资产值折股整体变更

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为股份有限公司,并符合上市发行股票的要求,最* 3 年内主营业务和董事、高级管理人员 没有发生重大变化,实际控制人没有发生变更的,可以连续计算持续经营时间。也就是说, 外商投资股份公司的营业执照上的成立时间为有限公司成立的时间。 1.整体变更的程序 (1)召开董事会拟订公司整体变更方案并作出决议 董事会是合资企业、合作企业的最高权力机构,公司变更是重大事宜,应由董事会作出 决议。董事会应对公司变更为股份有限公司的有关事项制订方案,如注册资本、折股数额、 变更章程、发起人持股比例、可行性研究报告、设立公司的申请书等。 (2)改制方案上报有关政府部门审核批复 外商投资企业整体变更为股份有限公司时, 根据注册资本数额需要报省商务部门或者商 务部审批。报批时提交如下材料:原外商投资企业的合同、章程;原外商投资企业董事会关 于企业改组的决议;原外商投资企业投资者关于终止原合同、章程的决议;原外商投资企业 的资产评估报告;发起人(包括但不限于原外商投资企业投资者)协议;公司章程;原外商 投资企业的营业执照、批准证书,最*连续 3 年的财务报告;设立公司的申请书;发起人的 资信证明;可行性研究报告。企业得到商务部门审批后,根据上市要求,进行改制重组的准 备与实施。 (3)聘请中介机构进行尽职调查 聘请有关中介机构对公司的财务、法律、资产等方面进行调查准备,尽职调查的主要内 容包括:改制企业的历史沿革和股权结构,业务和资产结构,经营和财务情况,主营业务和 市场规划,以及土地、房产、知识产权等资产的权属情况等,为制订可行的改制重组方案提 供基础数据。 (4)制订改制方案 在尽职调查的基础上,拟订改制重组方案,划分业务和资产范围。确定改制方案主要从 以下方面考虑: 一是突出公司主营业务, 有利于公司形成明确的业务目标、 核心竞争力和持续发展能力。 二是保持公司的独立性,有效避免同业竞争、减少和规范关联交易。 三是保证股份公司和原企业均能直接面向市场、自主经营、独立承担责任和风险,兼顾 原企业的生存能力。

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(5)确定发起人及出资方式和股权比例 由原外商投资企业的投资者作为公司的发起人(或与其他发起人)共同签订《股份有限 公司发起人协议》,并订立章程,《股份有限公司发起人协议》需要明确几个事项:一是确 定股份公司注册资本的数额, 应由各发起人共同协商确定注册资本的数额, 由原有限公司的 账面审计净资产折股,然后由会计师事务所验资;二是各发起人的持股比例,原则上以其已 拥有的有限责任公司的股权比例, 认购股份有限公司相应的发起人股份, 如有调整应在此阶 段商定; 三是起草订立公司章程。 (6)到登记机关办理登记手续 在整体变更申请得到商务部批准后, 发起人应自批准证书签发并缴足其认购的股本金后 向公司登记机关办理变更登记手续, 经公司登记机关核准登记, 取得公司登记机关换发的营 业执照。 2.外资企业变更为外商投资股份公司所要提供的材料 (1)下级商务部门的转报文件; (2)设立公司的申请书(委托中介机构办理的应有委托书); (3)原外商投资企业董事会关于企业改组的决议; (4)原外商投资企业投资者关于终止原合同、章程的决议; (5)发起人(包括但不限于原外商投资企业投资者)协议; (6)股份公司章程; (7)原外商投资企业资产评估报告; (8)公司验资报告、最*连续 3 年的财务报告; (9)原外商投资企业的合同、章程; (10)原外商投资企业的营业执照、批准证书; (11)发起人的资信证明; (12)设立股份公司的可行性研究报告; (13)申请人按要求提交的文件清单及联系人。

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